Изменение типа акционерного общества не является реорганизацией в форме преобразования, а это значит, что изменить тип АО гораздо проще, чем преобразовать (проще процедурные моменты, да и ФСФР нужно просто уведомить после выхода документов из налоговой).
Для акционерного общества преобразование возможно только в следующие организационно-правовые формы: общество с ограниченной ответственностью, производственный кооператив и некоммерческое партнерство (п. 1 ст. 20 Федерального закона «Об акционерных обществах»). Определенные проблемы могут возникнуть и при решении вопроса об изменении типа акционерного общества с закрытого в открытое, и наоборот. Статья 7 ФЗ «Об акционерных обществах» обязывает закрытое акционерное общество преобразоваться (!) в открытое акционерное общество в случае, если число акционеров закрытого общества превысит 50 человек.
При этом ст. 20 этого же Закона, регулирующая вопросы реорганизации акционерного общества в форме преобразования, смену типа акционерного общества не рассматривает как реорганизацию. Трудно признать такой переход преобразованием и согласно ГК РФ. Пункт 5 ст. 58 ГК РФ четко определил преобразование как смену организационно-правовой формы, в то время как «закрытое акционерное общество» и «открытое акционерное общество» организационно-правовыми формами не являются, открытое акционерное общество и закрытое акционерное общество представляют два типа одной и той же организационно-правовой формы — акционерного общества. Следовательно, некорректно применять к ним и понятие преобразования. Исходя из этого, для того, чтобы сменить тип акционерного общества, необходимо подавать документы в регистрирующий орган не на реорганизацию в форме преобразования, а на внесение изменений в учредительные документы.
В ст. 20 Закона об АО преобразование рассматривается как одна из форм реорганизации с наступлением соответствующих правовых последствий. При изменении типа общества кредиторы не приобретают права требовать досрочного исполнения или прекращения обязательств, нет надобности в составлении передаточного акта и т.п. В случае изменения типа акционерного общества не должна применяться и ст. 75 ФЗ «Об акционерных обществах», которая устанавливает право акционера требовать выкуп принадлежащих ему акций в связи с внесением изменений и дополнений в Устав общества или утверждение Устава в новой редакции, ограничивающей его права, если он голосовал против принятия соответствующего решения или не принимал участия в голосовании. Ведь и в закрытом и в открытом акционерных обществах акционеры вправе отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров и общества, просто в закрытом обществе есть право преимущественной покупки по цене, предлагаемой третьим лицам, которое никак не умаляет права акционера, продающего акции.
Д.В. Жданов отмечает, что при преобразовании как одной из форм реорганизации «речь идет именно о создании нового юридического лица, которому будут переданы все права и обязанности прекращенного», в связи с чем из двух определений, данных в п. 5 ст. 58 ГК РФ («преобразование юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида» и «изменение организационно-правовой формы»), этому автору «первое представляется более удачным, так как второе не отражает существенного элемента данной формы реорганизации — прекращения реорганизуемого юридического лица», ибо «само понятие «изменение» подразумевает сохранение в измененном виде, но не включает прекращения». Тот факт, что при преобразовании происходит создание нового юридического лица, прямо отражен в п. 5 ст. 58 ГК РФ, говорящем применительно к преобразованию о вновь возникшем юридическом лице. В свою очередь, и законы об отдельных видах юридических лиц предусматривают возможность создания организаций соответствующего вида путем преобразования в них организаций другого вида. Хотя нормы ГК РФ о преобразовании прямо не говорят о прекращении деятельности юридического лица старого вида, это необходимым образом вытекает из создания юридического лица нового вида. По этой причине п. 1 ст. 16 Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» говорит о том, что реорганизация юридического лица в форме преобразования считается завершенной с момента государственной регистрации вновь возникшего юридического лица, а преобразованное юридическое лицо — прекратившим свою деятельность (с этого же момента).
Споры на эту тему немного поутихли после того, как в Постановлении Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19 «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» было указано о том, как нужно применять законодательство по этому вопросу. В пункте 23 указанного Постановления говорится: «В соответствии с пунктом 1 статьи 68 Гражданского кодекса Российской Федерации хозяйственное общество одного вида может быть преобразовано в хозяйственное общество другого вида, при этом не исключается возможность преобразования обществ, относящихся к одной организационно-правовой форме юридического лица (акционерных обществ): закрытых в открытые и открытых в закрытые.
При рассмотрении споров, связанных с преобразованием акционерного общества одного типа в акционерное общество другого типа, необходимо учитывать, что изменение типа общества не является реорганизацией юридического лица (его организационно-правовая форма не изменяется), поэтому требования, установленные пунктом 5 статьи 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 5 статьи 15 и статьей 20 Закона: о составлении передаточного акта, об уведомлении кредиторов о предстоящем изменении типа акционерного общества, — в таких случаях предъявляться не должны. Не применяются при этом и другие нормы, касающиеся реорганизации общества, в том числе предоставляющие акционерам право требовать выкупа принадлежащих им акций общества, если они голосовали против преобразования или не участвовали в голосовании по данному вопросу (статья 75 Закона).»
Преобразование акционерного общества одного типа в акционерное общество другого типа осуществляется по решению общего собрания акционеров с внесением соответствующих изменений в устав общества (утверждением устава в новой редакции) и государственной регистрацией их в установленном порядке».
Между тем, Пленум ВАС в указанном выше Постановлении к смене типа АО применяет понятие «преобразование АО одного типа в АО другого типа», но при этом с оговоркой, что «изменение типа общества не является реорганизацией юридического лица». То есть, как бы разделяя понятия «преобразование как реорганизация» и «преобразование, не являющееся реорганизацией».
Ст. 7 ФЗ «Об АО» устанавливает обязанность сменить тип АО, но, помимо всего прочего, это еще и право. Есть свои плюсы и минусы как у ОАО так и у ЗАО. Но проблема в том, что ЗАО не в почете у государства. Неоднократно пытались вообще убрать из законодательства такую форму акционерного общества как ЗАО. Но пока эта форма существует, решать в какой форме будет существовать акционерное общество должны только акционеры (помимо случаев, установленных законодательством). Решение о смене типа общества должно приниматься общим собранием акционеров в рамках вопроса о внесении изменения в Устав. В силу п. 4 ст. 49 ФЗ «Об АО» решение принимается большинством голосов акционеров — владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров.
При смене типа с ЗАО на ОАО действуют следующие ограничения:
— не допускается изменять тип АО в случаях, если по законодательству организацию можно было создать только как ЗАО (пункт 2 статьи 1 Федерального закона «Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)»)-
— размер уставного капитала ЗАО, участники которого намерены преобразовать его в открытое, не должен быть ниже минимального уровня, установленного ст. 26 ФЗ «Об АО» для открытых акционерных обществ (в настоящее время это 100 000 руб.) А это значит, что если уставный капитал ниже указанного минимума, наряду с изменений Устава, касающихся смены типа АО, необходимо будет внести изменения, касающиеся размера уставного капитала и провести дополнительную эмиссию акций.
При смене типа с ОАО на ЗАО должны быть учтены следующие требования:
— численность акционеров ЗАО не должна превышать 50-
— создание определенных групп акционерных обществ возможно исключительно в виде открытых (пункт 1 статьи 2 Федерального закона «Об инвестиционных фондах» — в отношении акционерных инвестиционных фондов).
Теперь немного о процедуре изменения типа АО. Она состоит из следующих этапов:
1) Заседание совета директоров, на котором принимается решение о созыве внеочередного общего собрания акционеров.
2) Составление списка участников собрания на дату, установленную советом директоров с учетом требований ФЗ «Об акционерных обществах».
3) Уведомление акционеров о проведении собрания в сроки, установленные ФЗ «Об акционерных обществах».
4) Проведение собрания, на котором принимается решение о внесении изменений в Устав или утверждении его в новой редакции в связи со сменой типа акционерного общества.
5) Государственная регистрация принятых изменений по всем правилам, установленным действующим законодательством.
При подготовке и проведении собрания помимо требований, устанавливаемых ФЗ «Об АО» необходимо так же учитывать Постановление ФКЦБ от 31 мая 2002 года № 17/пс «Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров».
Так же необходимо помнить, что в соответствии с п. 10.1 — 10.3 «Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг», утвержденных Приказом ФСФР от 25.01.2007 г. № 07-4/пз-н (со всеми изменениями) (далее — Стандарты), эмитент обязан уведомить регистрирующий орган об изменении типа акционерного общества. Данное уведомление должно быть составлено по установленной форме (Приложение № 12 к Стандартам) и направлено в ФСФР в течение 10 дней с момента возникновения соответствующих изменений (то есть в течение 10 дней с момента государственной регистрации изменений в налоговом органе
Затем нужно уведомить банки, в которых открыты расчетные счета, регистратора (если АО не само ведет реестр акционеров) и контрагентов по действующим договорам. Так же сведения о таких изменениях должны поступить в отделения статистики и внебюджетные фонды. Об этом тоже необходимо не забывать, чтобы не было потом неприятных последствий.